INSTITUTO DE ESTUDOS
"DIREITO E CIDADANIA"
Busca domiciliar,
legalidade ou arbítrio?
Alexandre Cebrian Araújo Reis (*)
A recente realização de diligência investigativa tendente a apurar ocorrência de irregularidades perpetradas na gestão de ex-presidente do Banco Central do Brasil trouxe à baila discussão relativa a matérias de índole processual penal.
Autoridades do mais alto grau na hierarquia da nação e advogados de renome logo trataram de externar suas impressões sobre a legalidade da controvertida diligência, repudiando, em uníssono, a atuação da Polícia Federal e do Ministério Público Federal.
Tais manifestações, no entanto, no mais das vezes frutos da vinculação psicológica dessas pessoas com o investigado e destinadas a desqualificar o trabalho investigativo em curso, mostram-se totalmente infundadas sob o prisma técnico-jurídico.
O legislador constituinte, preocupado em resguardar a intimidade do indivíduo, assegurou a inviolabilidade do domicílio. Em razão da necessidade de conciliar esse regramento com o interesse público existente na apuração e repressão das infrações penais, entretanto, a própria Constituição Federal previu as situações em que o ingresso em domicílio alheio, mesmo contra a vontade do morador, será legítimo.
Assim é que em seu artigo 5º, XI, a Lei Maior autoriza a penetração em domicílio alheio no caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
O Código de Processo Penal, por outro lado, ao tratar das provas, disciplinou a providência de busca e apreensão, ato destinado a encontrar e a preservar pessoas ou bens que interessem ao processo. A busca domiciliar, uma das espécies de busca, é prevista no artigo 240, caput, do Código e poderá ser realizada quando "fundadas razões a autorizem" para colher qualquer elemento de convicção relacionado a fato criminoso.
A busca domiciliar por determinação judicial deverá ocorrer durante o dia (entre a aurora e o crepúsculo) e ser efetuada pessoalmente pelo juiz ou por sua ordem. Nessa última hipótese, o mandado deve indicar a casa em que será realizada a diligência e o nome do morador, bem assim mencionar o motivo e os fins da diligência e ostentar a assinatura do juiz e do escrivão.
A existência de autorização judicial, o preenchimento dos requisitos relativos ao mandado (no caso de a busca não se realizar diretamente pelo magistrado) e a efetivação da diligência durante o dia são as únicas medidas da legalidade do ato.
Não se pode reputar ilegal a busca quando atendidos esses requisitos, ainda que os elementos fáticos existentes mostrem-se frágeis, porquanto o juízo acerca de estarem ou não presentes "fundadas razões" insere-se na órbita da independência funcional do magistrado. Em resumo: o juiz formará livremente seu convencimento ao sopesar as provas apresentadas, motivando sua decisão (é o chamado sistema da persuasão racional do magistrado, adotado pelos modernos ordenamentos).
De igual modo, não é ilegal a sentença proferida pelo juiz de primeira instância que, ao depois, foi reformada pelo Tribunal em virtude de diversa apreciação do valor da prova existente dos autos. Ou ainda, a mudança cambial há não muito tempo operada foi lícita, independentemente de os responsáveis pela decisão haverem apreciado com exatidão os fatores econômicos que a determinaram.
Veja-se, ademais, que a redação do § 5º do artigo 245 do Código de Processo Penal ("Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.") não deixa qualquer dúvida sobre a existência, além da busca de coisa certa, de diligência destinada a apreender coisas em princípio indeterminadas.
Nada justificava, pois, acoimar-se a diligência de arbitrária.
Nesse contexto, conclui-se: ou atribuiu-se à expressão "arbitrário" conteúdo semântico diverso daquele usualmente empregado, ou entende-se que, em relação a investigados que tenham exercido funções de prestígio, não se deve observar os rigores da lei.
Outro argumento invocado por aqueles que se voltaram contra a escorreita e isenta investigação decorre da circunstância de membros do Ministério Público Federal acompanharem a diligência, viciando, de acordo com essas opiniões, o ato.
A fragilidade da alegativa evidencia-se não só pelo fato de a Constituição haver cometido ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (artigo 129, VII) – daí a conotação garantística dos interesses do investigado na atuação ministerial –, mas, sobretudo, em virtude de toda a atividade da polícia judiciária voltar-se finalisticamente para o fornecimento de elementos de convicção ao órgão estatal detentor da iniciativa exclusiva da ação penal.
Ora, se os bens eventualmente apreendidos servirão exclusivamente ao Ministério Público, nada impede e o bem senso recomenda que seus membros acompanhem, na medida do possível, diligências dessa natureza. Tal atuação destinar-se-á a auxiliar a autoridade policial a apreender todas as coisas úteis para o Estado-administração deduzir a pretensão punitiva perante o Poder Judiciário e a evitar o recolhimento daquelas desnecessárias para o processo.
É de se lamentar que autoridades incumbidas de dar fiel cumprimento às leis adotem postura irrefletida, consistente em orientar seus subordinados a inobservar determinação judicial. Note-se que a Polícia Federal não pode recusar-se a atender mandado judicial de busca, pois se trata de ordem, cujo desrespeito poderá ensejar a responsabilização por crime de prevaricação (artigo 319 do Código Penal).
Não é demais registrar, por fim, que, afirmando-se que a diligência em questão, a qual atendeu aos ditames da lei, importou em "volta ao arbítrio", em visível alusão a épocas de triste memória, contribui-se para atenuar a consciência social em torno da gravidade dos fatos ilegais outrora ocorridos.
(*) Promotor de Justiça no Estado de São Paulo
CARTAS
Hugo Nigro Mazzilli, ex-presidente da Associação Paulista do Ministério Público, disserta em seu artigo "Ministério Público e o poder da investigação" (ver remissão abaixo) acerca da larga diferença existente entre as possibilidades atuais de atuação do Ministério Público e a forma servil que não raro a pautava nos tempos da ditadura. Afirma que hoje o Ministério Público e o Poder Judiciário têm garantias, oriundas de uma Constituição legítima e democrática, que lhes permite fazer o que fizeram sem temer atos do presidente da República contra seu livre exercício, sob pena de crime de responsabilidade. O artigo é encerrado destacando que o Ministério Público nacional, tanto o federal como o dos estados, por certo está honrando suas graves funções, e que, nunca tanto como hoje, está combatendo a criminalidade e defendendo o consumidor deste espoliado país.
Tenho plena convicção de que é realmente necessária a existência de limites para que nunca mais tenhamos uma ditadura oficialmente instalada no âmbito do Poder Executivo.
Mas para o povo continuar seguidamente perdendo seus direitos, desde os mais elementares e fundamentais, que diferença há se o arbítrio for proveniente do Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público?
Discutir equilíbrio ou desequilíbrio de forças entre Poderes, inexistindo direitos individuais, não faz sentido. E é preocupante que isto não seja um equívoco restrito ao artigo em questão. Isto pode ser constatado de forma generalizada, com raras e gratas exceções.
Estou sendo vítima do arbítrio há muitos anos.
Em 24 de julho de 1998, subitamente tive meu carro apreendido, sem qualquer comunicação prévia ao menos de existência de acusação, pela Volkswagen. Mas um juiz expediu mandado, sem permitir possibilidade de defesa. É forçoso notar que essa atuação torna inócua a existência de órgãos de defesa do consumidor, como o Procon, pois quando o consumidor toma conhecimento de que foi lesado o bem já lhe foi apreendido, e o "caso" já esta no Judiciário.
No momento da "apreensão" telefonei ao Ministério Público do Estado, e recebi um apoio fundamental. No dia útil seguinte fui até lá, conforme orientação recebida; mas de forma surpreendente fui remetido de volta à Volkswagen e ao Fórum, não tendo sido tomada providência alguma. E esta não era a opinião geral, mas a que prevaleceu na Promotoria.
(...) Continuo sem o automóvel, levado há mais de 10 meses. Sem qualquer explicação para o fato. A lei não está sendo respeitada, e não sei mais a quem recorrer. E tenho certeza: quem não respeita as leis é que se insurge contra a Justiça.
Preciso ser ouvido – através da imprensa, depondo na CPI do Judiciário – pois como povo sofro as conseqüências do arbítrio.
Eugenio Celso Sanchez Vaquero
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Perfeito o artigo do Dr. Hugo Nigro Mazzilli. Parabéns e obrigado pelos ensinamentos.
José Rosa Filho
O Instituto de Estudos "Direito e Cidadania" é uma organização não-governamental fundada em 1994 por Promotores de Justiça, Advogados, Juízes e profissionais de carreiras não-jurídicas que tem por objeto o Direito e a Cidadania, promovendo-os por meio do estudo das carreiras e das instituições jurídicas, bem como de atividades e ações tendentes ao aprimoramento dos instrumentos de realização da Justiça e do pleno exercício da cidadania.
