Ana Lúcia Amaral (*)

A origem do valor ético do homem probo perde-se na memória dos tempos. Não importa a cultura e/ou religião, a idéia do homem probo está sempre a orientar as regras de convivência humana.

Nos dicionários da língua portuguesa, o substantivo probidade vem expresso como a retidão ou integridade de caráter que leva à observância estrita dos deveres do homem, quer públicos, quer privados; honestidade, honradez, pundonor.

Deve-se, assim, ser probo na vida privada e na vida pública; com o que é privado e com o que é público.

Apesar destes tempos difíceis de final de milênio, e mormente vivendo-se no Brasil, pode parecer que se está a dizer sandices. Mas assim não é, pois os fatos que estão a lotar as páginas dos jornais e as imagens da TV só vêm demonstrar que, se na vida privada a probidade é tão necessária, na vida pública, no que diz respeito à coisa pública, ela é imprescindível.

Está inscrito na Constituição Federal, logo no início do texto, entre os objetivos da República Federativa do Brasil, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III, do art. 3.).

Na Republica, entendida como uma coletividade de coisas às quais todos, o povo, têm igual direito, nosso Estado tem tarefas a cumprir – tarefas estas voltadas à realização daqueles objetivos, dentre os quais destacou-se o referente à erradicação da pobreza, sem o qual não se realiza o outro, o da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I do art.3.).

Isso revela que o Estado brasileiro tem que organizar a coisa pública de sorte a viabilizar que os cidadãos possam ter atendidas suas necessidades, exatamente para que possam exercer a cidadania.

É sabido que uma parte enorme da sociedade não consegue, apenas com sua iniciativa particular, no estreito âmbito da sua vida privada, atender às suas mais elementares necessidades. De sorte que o Estado, através do patrimônio público – formado pela contribuição de todos que compõem a sociedade brasileira –, é chamado a possibilitar o acesso à cidadania pela prestação de serviços públicos essenciais.

Portanto, quando a Administração Pública realiza uma obra, como a construção de uma hidrelétrica, por exemplo, instala rede de esgotos, constrói escolas e hospitais, bem como cuida para que esses serviços funcionem realmente. Equipando-os, colocando profissionais habilitados para desenvolver os serviços ali postos à disposição do público, só cumpre um mandamento constitucional, não presta nenhum favor! Cumpre uma obrigação!

As obrigações a cargo do Poder Público são tão fundamentais que está inserto na Constituição Federal que os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível de ressarcimento (parágrafo 4 do art. 37 da Constituição Federal).

Assim, está claríssimo que a Administração Pública, quer federal, quer estadual, quer municipal, tem que se pautar pela probidade. Insista-se: Administração Pública administra o patrimônio público, e ao cuidar do que não é de ninguém, individualmente considerado, mas de todos, tem que ser proba. Se não se pautar o agente público, e os particulares que vierem a negociar com a administração pública, pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade (art. 37 caput, da Constituição Federal), terão que responder na esfera administrativa (a ação de improbidade deverá desencadear procedimento administrativo), na esfera civil (ação de responsabilidade para fins de ressarcimento ao erário público) e na esfera penal (em caso da conduta também configurar um crime).

A proteção da coisa pública é tão fundamental que o constituinte de 1988 cuidou de instrumentalizar sua efetivação, ao incluir entre as funções institucionais do Ministério Público a promoção do inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público (inciso III do art. 129 da Constituição Federal).

Realizando o comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92 – por ironia do destino sob o governo do ex-presidente da República Fernando Collor de Mello –, conhecida como a Lei da Probidade Administrativa.

Como toda lei que se submete aos comandos constitucionais, a Lei nº 8.429/92, ao disciplinar o procedimento administrativo e o processo judicial (arts.14 a 18) relativos à apuração de atos de improbidade, identificando seus agentes e os danos ao patrimônio público, aponta em diversos dispositivos a iniciativa do Ministério Público, que poderá agir tanto por provocação do próprio órgão administrativo envolvido/lesado como de qualquer cidadão; ou então de ofício, por iniciativa própria.

O Ministério Público, obrigatoriamente, deverá participar da apuração dos atos de improbidade administrativa, ora como fiscal da lei, nas ações iniciadas por outros entes legitimados, ora como autor. Poderá, então, tanto participar dos procedimentos instaurados pela própria autoridade administrativa como conduzir o procedimento administrativo – inquérito civil público – e instaurar a conseqüente ação civil pública para o fim de (provadas as responsabilidades civis dos agentes públicos e/ou particulares envolvidos com os atos de improbidade) obter o ressarcimento ao erário público. Tudo isso sem prejuízo da persecução da responsabilidade penal, se também capitulado como crime o ato de improbidade.

Alguns exemplos do exercício de tais funções têm sido noticiados pela imprensa, a propósito das CPIs do Poder Judiciário e do Sistema Financeiro. Entre eles cabe lembrar a referente à construção do prédio da Justiça do Trabalho, em São Paulo, sob a administração do juiz do Trabalho Nicolau dos Santos Neto. Ao serem trazidos aqueles fatos relativos a esse lastimável episódio de improbidade administrativa para o âmbito da CPI do Judiciário, de há muito já eram objeto da atuação do Ministério Público Federal, através de inquérito civil público, bem como de ação judicial, ainda em curso.

A respeito da atuação do Ministério Público nos casos envolvendo atos de improbidade, têm sido publicados nos jornais artigos e/ou comentários de "juristas" e outros que se atribuem autoridade para falar sobre tudo, mormente quando em defesa do poder econômico e/ou político. Aproveitam-se tais expertos do desconhecimento da grande maioria dos leitores sobre temas tão técnicos para os induzirem em erro, inviabilizando eventual juízo de valor sobre os fatos e pessoas envolvidas. Até mesmo integrante do Ministério Público Federal, voz isolada, já andou logrando publicação de artigos defendendo teses adotadas pelos fraudadores do erário público quando se vêem às voltas com a Justiça. Mas, se escolhem um espaço público para fazê-lo, não se colocam a salvo de críticas.

Entre as "pérolas" de tais artigos está a afirmação segundo a qual a Lei nº 8.429/92 – Lei da Probidade – estabeleceu "uma faculdade" ao Ministério Público, tribunal ou conselho acompanharem, na esfera administrativa, o procedimento instaurado. Trata-se, na verdade, de uma obrigação legal, pois, uma vez formalizada a representação dando notícia do ato de improbidade, terá a autoridade administrativa que fundamentar sua eventual decisão para arquivá-la (art.14, parágrafo 2º).

E não poderia ser de outra forma, vez que tais situações não permitem à autoridade administrativa e ao Ministério Público a disposição do direito: o direito público à proteção do patrimônio público é indisponível. O que é indisponível não comporta faculdade, mas implica obrigação! E por ser indisponível o direito à indenização do dano decorrente do ato de improbidade há a obrigatoriedade da propositura da ação judicial.

Há "juristas" afirmando por aí que "a ação civil pública e instauração de inquérito civil público não se ajustam à indisponibilidade que o legislador impôs às ações que visem ressarcir o erário por danos originados em ato de improbidade". Quem disse que o inquérito civil e a ação civil pública são disponíveis?!? Tanto não são disponíveis que eventual decisão pelo arquivamento do inquérito civil e/ou desistência da ação civil deve submeter-se à apreciação do Conselho Superior do MP, quer federal quer estadual, dependendo da esfera na qual foi instaurado.

Outra incorreção, para se dizer o menos, está no se afirmar, contra a utilização de ação civil pública pelo Ministério Público, que o "dano ao patrimônio público, com origem em ato praticado por servidor, não atinge direito difuso ou coletivo, mas diretamente a res publica, que tem como titular do direito o próprio Estado, a administração pública". Por primeiro, a Constituição Federal estabeleceu como função institucional do Ministério Público a defesa do patrimônio público. Além desse direito difuso – pois o patrimônio público é um direito difuso, porque não pode ser tomado sob a titularidade de uma única pessoa, por ser de todo o povo –, a Constituição Federal confere legitimidade para o Ministério Público promover a defesa de outros direitos difusos e coletivos. Basta ler o inciso III do art. 129 já mencionado...

Abaixo do texto constitucional, há a previsão contida na Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), no art. 7, inciso III dessa função institucional. De acordo com os três incisos do referido dispositivo, tanto o Ministério Público Federal pode tomar a iniciativa de instaurar o inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos ou requisitar que a autoridade competente o faça, para se evitar que tenha o Ministério Público Federal que substituir todas as autoridades administrativas na tarefa de zelar pelo patrimônio público. O caso do TRT de São Paulo, sob a administração do juiz Nicolau dos Santos Neto, é exemplar para demonstrar o que poderia ocorrer se o Ministério Público Federal se limitasse a fazer a requisição de instauração de procedimento administrativo à autoridade administrativa, no caso o próprio presidente do TRT-SP, para apurar as responsabilidades pelos desvios de recursos públicos... Seria deixar o galinheiro aos cuidados da raposa!

Ainda que não houvesse a expressa previsão constitucional e infra-constitucional sobre as funções do Ministério Público, relativamente à defesa do patrimônio público, a experiência ora considerada seria o suficiente para recomendar ao legislador a sua conversão em regra geral.

Argumentando-se contra a investigação de atos de improbidade pelo Ministério Público, há os que entendem haver nessa intervenção a imposição de constrangimento contra o funcionário investigado. Onde está escrito na Constituição Federal que o órgão a que pertence o servidor investigado estará mais apto a fazer a investigação? Não se deve perder de vista as injunções decorrentes de hierarquia entre o agente público investigador e o investigado, o que não se verifica quando o Ministério Público conduz a investigação. Ou ocorre a impunidade ou lamentáveis perseguições – estas, sim, violadoras do direito de ampla defesa do funcionário investigado.

Outro tanto poder-se-ia dizer no que tange à suposta proibição do Ministério Público em promover investigações voltadas à persecução penal. Se o Ministério Público tem a exclusividade da iniciativa da ação penal, e se o inquérito penal é o instrumento de que se vale para formar a convicção do órgão do MP responsável pelo caso, estar ele no comando das investigações, ainda que a execução material dos atos fique a cargo da polícia judiciária, é da lógica do sistema. O inquérito criminal é desenvolvido para formar a convicção do promotor/procurador sobre a existência ou não de crime. Nada mais coerente que intervenha o órgão responsável no curso das investigações com o fito de buscar as provas necessárias ao embasamento de uma denúncia criminal. Tanto é que mesmo considerando a autoridade policial concluídas as investigações, o promotor/procurador responsável pelo caso poderá determinar outras diligências até que se sinta seguro – quer no sentido de haver fundamento para a formalização da denúncia ou pelo arquivamento do inquérito. Não se perca de vista que investigação malfeita é o caminho por onde passa a impunidade.

Hoje, na defesa da coisa pública, o Ministério Público está incumbido de promover todas as ações necessárias para coibir tantos abusos, que de tão reiterados já estavam sendo admitidos como corretos até por aqueles que teriam a função de combatê-los... Enfim, está claro que a sanção pode sair do âmbito dos desvalidos e chegar aos altos escalões governamentais.

Eis aí a razão de tanta estupefação, havendo até quem interprete o exercício funcional dos integrantes do Ministério Público como "ato de arbítrio", "exibicionismo", "truculência", que estaria a ensejar a iniciativa de projetos de lei e, até, de reforma constitucional para um bom "cala boca" em nome da "preservação dos direitos individuais, como a intimidade, o sigilo bancário etc.".

Só que "povão", o grande lesado pelos atos de improbidade, não entende por que, para defender os ditos "direitos individuais", que a bem da verdade são privilégios de uns ungidos pelo poder, tenha ele de continuar sem os seus direitos respeitados...

Será que continuará este país a perder o trem da história?

Parabéns pelo artigo do Dr. Hugo Mazzilli. Pena que tal artigo não chegue às mãos dos mandatários do poder.

Silas Pedro dos Santos, advogado de Limeira, SP

Ministério Público e o poder de investigação

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